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Foram anos atípicos, de aberto ataque à Constituição de 1988 e ao Estado Democrático de Direito. Nesse espírito, as altas Cortes da Justiça atuaram, especialmente no período eleitoral. E, na visão de Rafael Mafei, professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e autor do livro Como Remover um Presidente, foram bem sucedidas. “Teremos um trabalho pela frente de debater e discutir conceitos. Mas conseguimos ter eleições justas e limpas”, defende. Diante do “inequívoco abuso de poder político e econômico” da campanha bolsonarista, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) precisou agir de forma estratégica. Mas o Supremo Tribunal Federal (STF) já demonstrou que não vai tolerar impulsos golpistas com, no mínimo, uma conivência da Polícia Rodoviária Federal (PRF), e que está disposto a seguir com seu papel de guardião da Carta.

Agora, conforme haja uma transição, ainda que se mantenha um clima de tensão, caberá ao STF, ao TSE e às demais instâncias modular suas ações para punir eventuais crimes cometidos na gestão bolsonarista e nas eleições. Mafei reconstitui a atuação do Judiciário em questões políticas nos últimos anos, com seus erros e acertos, para concluir que houve um aprendizado na forma de investigar, processar e condenar agentes políticos. E que há um espírito de republicanismo que garante o clima para que isso realmente aconteça. Confira os principais trechos da entrevista.

O que poderia ter sido feito, do ponto de vista da Justiça, para evitar essa tensão pós-urnas?
A Justiça fez o que podia ter feito. E estou falando aqui da Justiça eleitoral, do período de eleições. Ela fez o que estava a seu alcance. Diria até que o TSE foi bastante aguerrido, ousado nas suas interpretações jurídicas, para evitar que pudesse, dias depois das eleições, ser acusado de omissão diante de uma tragédia irreversível, no caso de escalamento de um movimento antidemocrático ou mesmo de um desequilíbrio grave na disputa eleitoral. Embora o TSE tenha o poder de depois cassar a chapa e anular o pleito, do ponto de vista político é muito difícil fazer isso. Mesmo que fique inequívoco que as eleições tenham sido vencidas com um desequilíbrio injusto, como me parece ter sido o que Jair Bolsonaro tentou fazer com aquelas operações da Polícia Rodoviária Federal no domingo. O TSE foi firme, rápido. Durante a campanha, a Corte ousou dar uma série de decisões baseadas em conceitos jurídicos sobre os quais a gente ainda não tem a clareza que só o tempo dá.

Nos casos de desinformação?
Sim, de desordem informacional. Esse foi um tipo de atuação em que a Justiça Eleitoral precisou intervir. No discurso e na propaganda eleitoral, a intervenção tradicionalmente se dá a partir de critérios de defesa da honra. Neste ano, a intervenção foi a partir de outro critério: o de impedir o debate público, de assumir um caráter desordeiro que possa ser enganador para o juízo do eleitor. Isso é uma novidade não do Brasil, mas do mundo, e sobre a qual diversas jurisdições têm adotado estratégias distintas. O TSE encarou o momento como uma emergência presente e deu decisões que depois eventualmente vão ser contestadas no debate público, pela imprensa, por especialistas. O Supremo um dia vai se debruçar sobre isso. Aquela resolução do TSE gerou uma impugnação que foi levada ao STF e vai permitir a Corte, com mais calma, dar os contornos finos desse conceito. Mas claramente o TSE, nas eleições deste ano — coisa que, diga-se de passagem, já vinha sendo anunciada —, falou: “se eu for ser criticado, não vai ser pela omissão, como aconteceu em 2018”. Essa é uma aposta corajosa e correta que o tribunal fez. Teremos um trabalho pela frente de debater e discutir conceitos. Mas conseguimos ter eleições que, embora tenham acontecido com debates menos propositivos do que gostaríamos, agressivos, foram justas e limpas.

Dá para afirmar isso mesmo diante do uso da máquina sem precedentes que aconteceu?
Existem diferentes maneiras de usar a máquina. Uma tradicional é, por exemplo, um governador de um partido grande, que tem prefeitos desse mesmo partido e da base de apoio, deputados e vereadores nas cidades. Estar no governo dá a esse candidato alcance, capilaridade e voz por meio de outros agentes públicos. Isso é uma coisa. Outra é você usar a “caneta”, como diz Bolsonaro, para despejar dinheiro público no bolso do eleitor na véspera da eleição. Ou usar a polícia pra perseguir, intimidar, fazer blitz de moto em cidade do interior no dia da eleição. Para mim, isso inequivocamente caracteriza abuso de poder político e econômico. Mas Bolsonaro montou armadilhas para impedir questionamentos a essa quantidade absurda de dinheiro, estima-se em mais de R$ 20 bilhões, direcionados a programas de auxílios nos dois meses anteriores à eleição. A primeira foi o fato de ele, como um candidato de direita, propor uma alteração constitucional que permitisse isso. Como é que um partido de esquerda poderia se opor a dar mais dinheiro para quem está passando fome, comendo osso? A outra armadilha foi que Bolsonaro travou, faz muito tempo, a engrenagem da Procuradoria-Geral da República. Sem dúvida alguma, a gente viveu um risco. Mas eu hesitaria em colocar esse risco na conta de uma opção do TSE. Não só a Corte teria de lidar com o barulho que viria da interferência em uma ação governamental como também teria de assumir o ônus de fazer isso de ofício. Então, foi uma jogada estratégica e de potencial maligno.

Essa manobra pode ter sido uma das responsáveis pelo resultado tão apertado nas urnas.
Se a votação tivesse tido três, quatro, cinco milhões de votos a mais de diferença, não sei se estaríamos vivendo algo muito diferente. No fundo, todo mundo reconheceu a vitória de Lula. Arthur Lira e Rodrigo Pacheco reconheceram rapidamente. Até parlamentares intimamente ligados a Bolsonaro já anunciaram que serão oposição ferrenha, o que é um jeito implícito de reconhecer. Líderes internacionais e autocratas reconheceram — Putin, Giorgia Meloni. O próprio Aras reconheceu. Bolsonaro está profundamente isolado. Neste momento, quem está ao lado dele é um punhado de manifestantes, que tem condição de provocar grande dor de cabeça, porque precisa de pouca gente pra bloquear uma estrada, mas é um punhado. Tem um braço da polícia bastante alinhado e trabalhando a favor, que é a Polícia Rodoviária Federal. Mas eles seguem trabalhando. O Supremo, com o ministro Alexandre de Moraes provocado e depois com o apoio dos demais, falou para interromper os protestos. Já houve alguns episódios desse tipo de intervenção, principalmente no caso de greves de policiais militares, nas quais algumas polícias se descolam de seu papel constitucionalmente atribuído e embarcam em movimentos políticos. Todas elas provocaram grandes confusões momentâneas, até um certo pânico da população, mas não redundaram em nada que gerasse uma desobediência institucional mais duradoura.

Ainda assim, esse apoio da PRF é algo bastante grave, não?
A PRF tem um papel bastante mais limitado do que o das polícias militares. Sua esfera de atuação são as rodovias federais. É evidente que muito caos pode ser causado por bloqueios e pela recusa da PRF em cumprir energicamente seu papel. Mas polícias respondem a decisões judiciais. Polícia não é uma esfera de atuação do Poder Executivo, embora esteja formalmente vinculada a ele, como são, por exemplo, as relações internacionais. Um juiz não tem como dizer a um embaixador o que falar para representar o Brasil. Mas o judiciário tem como expedir ordens que a polícia tem o dever de cumprir. Polícias também são responsáveis pelo cumprimento de ordem judiciais. A decisão do ministro Alexandre enquadra o que está acontecendo como fenômenos que estão, em tese, na esfera dos crimes contra o Estado Democrático de Direito. Porque o que a gente está vendo agora não são simples protestos. São pessoas tentando obstruir artérias para o provimento e a movimentação não só de pessoas mas de bens que são essenciais à vida social, de combustível a alimentos. E isso obviamente não serve para veicular ideias e debater temas políticos. Serve para estimular a ocorrência de algum tipo de desordem social que eles imaginam beneficiar Bolsonaro.

Quais as consequências desse enquadramento?
A partir disso, você cria uma série de desestímulos jurídicos para que todos os agentes envolvidos continuem com o que vai desde um “corpo mole” a uma colaboração ativa. Não só os agentes policiais como os próprios manifestantes. Seus veículos passam a poder ser considerados como instrumento para prática de crime. Podem ser apreendidos como uma arma. Essas pessoas podem ser presas em flagrante. Existem diferentes polícias que poderiam agir nessa situação. A Polícia Militar e a Polícia Federal, que não é um órgão tão unissonamente alinhado ao bolsonarismo e com a qual Moraes sempre manteve um contato profícuo. É muito importante lembrar que, principalmente na esfera federal, a perspectiva absolutamente concreta de todos os agentes é a de que daqui a 60 dias o comando das polícias estará com o governo do PT. E as pessoas que embarcarem em algum tipo de insurreição, desobediência, prática de crimes para sabotar a transição eleitoral seguramente terão destinos muito ruins. Não só porque a perspectiva de terem cargos de chefia dentro da carreira será nenhuma como porque elas encararão possíveis processos administrativos disciplinares que podem levar a consequências graves. Nenhuma chefia politicamente alinhada ao bolsonarismo as protegerá, porque essa chefia não vai existir.

Policiais têm como produzir uma baderna momentânea, que gere uma certa dor de cabeça, mas a perspectiva de que isso impeça Lula de ser presidente no dia 1º de janeiro eu considero absolutamente nenhuma.

Isso vale para todas as instâncias das polícias?
Como qualquer agente público federal, às vezes você trabalha pra um governo que não o que você votou. Isso acontece com todo mundo. O policial rodoviário federal, na média, entende isso e tem um senso de hierarquia. O diretor-geral da PRF talvez embarque nisso porque, como está num órgão de cúpula, imagine que vá ganhar fama e ser candidato a vereador lá na cidade dele. Claro que ele está correndo um risco jurídico de uma prisão, um processo por crime contra o Estado de Direito. Mas ele talvez tenha algum ganho. Agora, os policiais anônimos que estão aí, dando execução a isso nas estradas, essas pessoas em algum momento vão se convencer de que só têm a perder. Para se embarcar numa aventura golpista, é preciso ter algum horizonte de possível sucesso. E ele não existe. O que eles têm é um horizonte de baderna por uma semana. Nem isso.

E se houver uma adesão popular ao movimento?
Acho muito difícil que movimentos populares por si só, sem perspectiva de se traduzir em poder político institucional, consigam impedir a transição e o início do novo governo. Eles precisam ter algum tipo de apoio institucional. E nesse momento a perspectiva de apoio que institucional se limita à atuação de algumas polícias que já estão neste momento sendo enquadradas dentro de legislação por crimes contra a segurança nacional. Precisaria ser crível que todo mundo que já reconheceu a vitória de Lula voltaria atrás e embarcaria num movimento de apoio a um governo derrotado nas urnas sem nenhuma suspeita de ilicitude. Não teve nem isso. Não teve político importante do bolsonarismo dizendo que o resultado das urnas não expressa a vontade popular. Teve pessoas lamentando a escolha popular. Tudo bem, pode lamentar. Mas não tem nenhum fiapo de discurso institucional no qual eles possam se apoiar. É a cultura da birra de quem não aceita o resultado da eleição. Veja, não quero fazer pouco caso, não. Tenho certeza de que muita gente pode estar sinceramente aterrorizada pela perspectiva de um governo executar todas essas coisas que, a gente sabe, são um delírio alimentado por uma máquina de propaganda falsa. Mas essa tristeza e decepção não bastam para que você consiga afastar ministros do Supremo...

Há uma coesão no Judiciário e no Ministério Público no sentido de punir esses crimes?
O Judiciário está quase unanimemente fechado em torno do respeito ao resultado das eleições. O Ministério Público Federal, até onde sei, como essa semana tem o feriado de Finados, está trabalhando em regime de plantão. Isso gera uma certa dificuldade de mobilização. Mas o MPF já instituiu um grupo de trabalho e confirmou a decisão do ministro Alexandre. Há um Everest institucional a ser escalado por esse grupelho — pode ser de algumas milhares de pessoas, mas objetivamente é um grupo pequeno diante do resto da população, inclusive da que votou em Bolsonaro. Muita gente não aguenta mais. O próprio agro, que em geral é apoiador do Bolsonaro como setor econômico, tem muito a perder com bloqueio de estrada.

E ali na frente? Há disposição do STF e de outras instâncias de punir os eventuais crimes cometidos ao longo da gestão de Bolsonaro?
Vale a pena traçarmos um caminho mais longo para entender esse papel. Primeiro, quando falamos de atuação da Justiça em questões políticas e revisando atos do Executivo e do Legislativo, temos de nos perguntar, antes de tudo, se o desenho da nossa Constituição prevê esse tipo de atuação ou se isso é uma espécie de voluntarismo judicial. A Constituição de 1988, para mim, foi inequívoca ao fazer uma escolha de que questões políticas poderiam ser trazidas ao Judiciário quando afrontassem a legislação. Na Constituição, o Judiciário tem o poder de rever questões políticas. A indicação mais explícita disso é o fato de que a Carta de 1988, ao contrário de todas as anteriores, previu o que chamamos de legitimidade ativa, ou seja, a possibilidade de se ajuizar uma ação para esse tipo de matéria no STF. E isso não ficaria mais restrito ao PGR. A Constituição abriu para governadores, entidades de classe, partidos políticos, todos podem levar essas questões ao Supremo. Evidentemente, isso faz com que muitas disputas políticas vão parar lá. Qual é o ônus do Supremo? É conseguir olhar a Constituição e delimitar o que é de sua atuação e onde ele deve ser deferente aos outros poderes. Existem circunstâncias em que o Supremo faz isso bem. Em outras, não.

Quando o Supremo errou a mão?
No campo da atuação criminal contra agentes políticos. Existem coisas que o STF fez que me parecem indefensáveis. Por exemplo, a prisão em flagrante do [ex-senador] Delcídio [do Amaral]. Não era um flagrante de crime inafiançável e a regra é inequívoca. Outro exemplo: impedir um ministro de Estado de tomar posse. Ou afastar por liminar o presidente do Senado. Ou ainda determinar em uma liminar, como fez o ministro Marco Aurélio, que a Câmara dos Deputados instalasse uma comissão de impeachment por conta de uma denúncia que foi apresentada contra o ex-presidente Michel Temer. Então, existem episódios nos quais claramente o Supremo se empolgou com o espírito daquele momento, de um lavajatismo jurídico, e usou todas as regras criminais no limite da interpretação legal ou em flagrante descumprimento ao que a lei manda. A lei de interceptações telefônicas e telemáticas tem uma série de dispositivos sobre como devem ser tratadas essas gravações. A ideia de que tudo que é gravado de conversa de um agente político vá parar no jornal da noite é algo flagrantemente contrário ao texto da lei. Ali, claramente eram direitos processuais desrespeitados de pessoas investigadas. Isso é algo que serve ao espírito populista e anti-institucional do nosso tempo.

De que maneira?
O vale-tudo contra o estabelecimento político corrupto cai super bem na boca de gente que está ao lado de Bolsonaro. Não é nenhum acaso que os protagonistas da Lava Jato tenham virado base de apoio bolsonarista, primeiro nas redes sociais, depois nas instituições. Mais um caso: a antecipação da prisão para a segunda instância. Aquilo ali foi um péssimo exemplo de ativismo, capitaneado por um ministro que eu respeito muito, o Luís Roberto Barroso, que tem uma história de defesa dos direitos fundamentais, mas produziu uma série de argumentos absolutamente indefensáveis à luz da escolha inequívoca que a Constituição fez. O Supremo voltou atrás numa decisão correta que havia dado para depois ter de voltar atrás de novo. Isso gera um super desgaste, porque fica parecendo que o tribunal oscila que nem biruta de aeroporto à luz dos eventos políticos do dia. Isso é muito ruim.

E quando o Supremo acertou na dose?
Na atuação para ampliar e reconhecer direitos, ampliar o alcance de direitos fundamentais que muitas vezes não encontram condição de ser defendidos em instituições majoritárias. Aqui não me parece ser, em princípio, um problema esse tipo de ativismo. É o que se espera mesmo de uma corte constitucional. A segregação racial nos Estados Unidos terminou por conta desse tipo de espírito. Assim como a abertura para o casamento homoafetivo no Brasil. O que vimos no período eleitoral e na pandemia foi uma atuação firme do Supremo. Por exemplo, para garantir a atuação dos governadores absolutamente conforme a Constituição. Também no direito da minoria parlamentar de ter instalado a CPI. Todas as coisas que Bolsonaro transformou numa grande polêmica, juridicamente inexistente, fizeram disso um cavalo de batalha contra o Supremo. Os inquéritos de fake news e das milícias digitais, dos atos antidemocráticos, são questões nas quais o Supremo claramente ligou o pisca alerta e se colocou em estado de emergência. Não dá para dizer que aquilo faz parte da atuação corriqueira e ordinária da Justiça. As ameaças contra as quais o Judiciário estava agindo também não fazem parte do tipo de atuação corriqueira e ordinária do Executivo. Foi um caso de escalamento recíproco, com o Supremo claramente atuando na defensiva.

Existe espaço constitucional para esse “estado de emergência”?
Existe um estado de emergência, que é uma uma condição jurídica específica, e eu não estou fazendo menção a isso. Estou falando de um estado social de emergência em que o Supremo tem o dever último de defender a Constituição. Temos de nos perguntar se o Supremo, vendo a Constituição ser atropelada, e o TSE, observando a possibilidade de prática de abusos eleitorais, e não agindo estariam sendo fiéis à sua missão constitucional. Eu acho que não estariam. A interpretação de que o Supremo deve fazer o que estiver a seu alcance para garantir a integridade da Constituição está amparada naquilo que é o objetivo último da Justiça. Evidentemente, podemos fazer um monte de críticas, eu mesmo fiz várias vezes. “Essa decisão está mal justificada, isso aqui eu não concordo.” Mas é muito importante que tenhamos em mente o que significa criticar uma instituição e eventualmente propor reformas. E o que é criticar uma instituição com o objetivo de deslegitimar e enfraquecer essa instituição. Quando surgiu aquela história de se nomear cinco ministros a mais para o Supremo, isso ficou claro. Um colega do Insper, Diego Werneck, tem uma frase que acho perfeita. Normalmente, quando você identifica que uma instituição tem algum problema, sua resposta deve ser de corrigi-lo. O que Bolsonaro naquela situação demonstrou? “Bom, essa instituição tem problemas, então eu quero ela pra mim.”

Como fica o clima para o STF agir daqui em diante?
Ainda estamos num momento de escalamento de hostilidade e provocação de tumulto. Numa semana em que devíamos debater quem vai ser o ministro da Fazenda, da Justiça, estamos debatendo se o diretor da PRF vai ser preso e se Bolsonaro, por seus silêncios, está cometendo mais um crime. E crime comum, porque ele tem o dever legal de agir. Sinceramente, espero que, passado esse momento e com a transição, mesmo que o Brasil continue vivendo uma época de tensão, a gente desinflame. Inclusive a Justiça. Que aquilo que aconteceu nesse período seja reconhecido como uma atuação atípica num momento atípico e que isso não vire o modo de atuação padrão do Poder Judiciário. Os ministros reconhecem que sua atuação nesse momento se justifica à luz da excepcionalidade da situação, mas não é um padrão de atuação corriqueiro. Quando o tempo passar, vamos enxergar isso com maior clareza. Agora, havendo investigações bem feitas, acusações e decisões bem fundamentadas, não tem clima que impeça a punição de crimes. Existe também, afinal de contas, um clima, inclusive da parte de críticos do PT, de não se tolerar que pessoas que participaram de altos cargos da administração pública escapem da responsabilização. Esse é um espírito da nossa época, sabe? Há um senso exacerbado e inflamado de republicanismo, no sentido de que ninguém está acima da lei.

Não cairia bem o fato de um ato ilícito bem caracterizado, bem provado, ficar impune porque, digamos, alguém na cúpula do sistema de Justiça não quer melindrar alguma pessoa ou quer deixar as coisas distensionarem.

E a perspectiva de algum tipo de anistia a bolsonaristas?
O pior que pode acontecer é a gente tratar a transição de governo como uma espécie de anistia pactuada que impeça a investigação e apuração de responsabilidades do que aconteceu até aqui, principalmente porque sabemos que houve investigações, dados e informações que não puderam sequer ser acessados. Seja pela decretação abusiva de sigilos ou por uma espécie de operação tartaruga promovida por instâncias de investigação que deveriam ter atuado com mais disposição e independência. Isso passará a ser acessível e a investigação e a eventual responsabilização serão possíveis depois do dia 31 de dezembro de 2022. Acho que o Supremo e o sistema de Justiça não teriam disposição em repetir algo como a Lava Jato, no sentido de, em nome de um grande bem comum que é a probidade, a honestidade, a honradez, rasgar regras processuais e desdizer toda jurisprudência que foi construída. Tem um trabalho de investigação, de acusação que é muito importante. Interpretações há muitas possíveis, mas é essencial que as autoridades judiciárias construam seu raciocínio, usem conceitos e tenham clareza que deem uma boa possibilidade de entender porque eles julgam que têm o direito de agir como agiram.

A composição atual do Supremo é capaz de entregar isso?
Acho que existe um sentimento de distensionamento ali. Tenho a curiosidade de saber como se portarão os ministros que foram mais bolsonaristas. A perspectiva de você continuar sendo alguém com essa característica agora vai trazer muito pouco benefício, muito pouco ganho inclusive para quem quer eventualmente promover, a partir do Judiciário, pautas conservadoras. Não tem muito sentido estratégico em você continuar a ser visto como um ministro que está ali para servir a conveniência política ideológica de quem te indicou. O ônus pra quem for algum dia te acompanhar numa votação fica muito grande. Parece que os outros estarão embarcando nessa sem fundamento. O ganho para continuar fazendo isso com Bolsonaro fora do poder é nenhum. Antes de ele sair do poder poderia se imaginar que existe a perspectiva de que você teria mais pares, mais voz. Você poderia passar a mão no telefone, quando abrir uma vaga, e falar “ó, estou segurando a sua bucha aqui faz tempo, agora chegou a hora de você quebrar meu galho, eu quero esse sujeito aqui”. E aí você vai formando sua bancadinha de ministros. Uma espécie de um centrão togado. Agora, não tem mais essa perspectiva. Existem estudos inclusive que mostram que em outros países, em outros contextos, ministros que eram politicamente alinhados a presidentes, quando muda o poder, mudam o alinhamento. Vamos ver o que que vai acontecer aqui. Tenho mais curiosidade de saber como vai se dar a relação do Supremo com o Congresso, porque aí você tem o histórico de uma tensão que pré-existe ao governo Bolsonaro.